Hedge Cambial: Precedente Internacional?

Caros, como vcs podem ler abaixo, a atual maxi-desvalorização do real vai dar origem a outra onda de litígios sobre contratos vinculados a moeda estrangeira. Mas, agora, ao invés de leasing the automóveis, tudo indica que serão as perdas milionárias nos contratos de hedge cambial.

Claro que esta questão não é tão relevante para o direito internacional -- está é mais no campo dos contratos. Argumentos sobre imprevisibilidade, pacta sund servanda, aleatoriedade dos contratos, etc. são todos apropriados. Pessoalmente, acho que os contratos de hedge envolvem um risco que não era desconhecido das partes contratantes, que o valor da comissão cobrada pelo banco levou em consideração os limites de risco do banco e a exposição ilimitada da companhia e que não podemos dizer que uma desvalorização do real fosse realmente imprevisível ao consideramos nossa história monetária. Isso para não falar dos incentivos negativos ex ante que uma decisão de revisar ex post os contratos pode ter.

Mas o que interessa aqui é o seguinte: o autor abaixo invoca uma decisão coreana para dizer, implicitamente, que outros países revisam os contratos de hedge e que o Brasil deveria importar isso. Isso é exercício de Direito Comparado?

A Profa. Marilda (no artigo "Importância do Direito Comparado", naquele livro em homenagem ao Prof. Jacob) explica os dois métodos de Dir. Comparado, macrocomparação e microcomparação. Acho que os nomes já explicam muito, e que o autor tenta fazer um uso de microcomparação. Mas esse uso é inapropriado. Não há nenhuma informação sobre o sistema jurídico coreano -- que difere em muito da tradição brasileira -- e não se sabe as circunstâncias específicas do caso. É uso puramente retórico de métodos do direito internacional para se tentar influenciar a opinião pública(da) e obter vantagens estratégicas em litígios.

Precisamos ficar atentos a esses usos. Pessoalmente, acho até que eles podem resultar em antipatia ao método do Direito Comparado. Claro que estamos falando de um artigo de jornal, necessariamente curto. Mas o uso retórico do direito comparado está claro.

O que vocês acham? Estou sendo muito paranóico ou vocês compartilham meu temor?

Hedge Cambial e o Precedente Internacional
João Luiz Coelho da Rocha. Valor Econômico. 09/02/2009
Como muitos sabem, recentemente, nesse turbilhão que afetou mercados financeiros, uma das consequências no Brasil foram as enormes perdas de companhias, sobretudo exportadoras, com o insucesso das suas operações de hedge cambial, à vista da súbita e acentuada alta do dólar. Com isso, perdas gigantescas foram reveladas nos resultados de grandes e sérias corporações, aquelas que justamente têm apresentado sólidos ganhos nos últimos anos em suas receitas operacionais.

Pois foi justamente o caráter súbito, imprevisível no curso normal e tão avolumado dessa disparada cambial que já levou a se ponderar sobre a efetiva exigibilidade dessas contrapartidas contratuais pelos bancos que, ali, naqueles ajustes de hedge, apareciam como contratados. Ainda mais se considerando que, ao menos no Brasil, tais instituições financeiras se guardavam com limitações quantitativas na variação a menor do dólar, o que não aconteciam com as empresas que operavam contra a expectativa de alta da moeda americana.

Assim como no Brasil, empresas em outros países também vinham adotando com frequência esse mecanismo financeiro e foram igualmente surpreendidas com a crise financeira. Nesse cenário, é importante estarmos atentos a um recente julgamento da corte judicial do distrito central de Seul, na Coreia do Sul. A corte decidiu pela anulação de contratos dessa natureza entre duas empresas exportadoras sul-coreanas - a DS LCD e MonAmi e o Standard Chartered Bank - em uma ação judicial movida pelas exportadoras.

O precedente internacional está criado. A base da argumentação estaria centrada no conceito de que tais contratações são exigíveis, em sua liquidação, desde que tais variações cambiais se processem dentro de um espectro razoável, o que não terá ocorrido com a desabrida alavancada do dólar.

Há quem argumente que os contratantes, buscando aquele recurso protetor do hedge, estariam se submetendo "às sempre possíveis variações de uma moeda corrente, na medida em que essa potencial flutuação seria da natureza mesma da proteção que ali se procura". O contra-argumento, aqui bem ponderável, é que no espectro padrão das operações de cobertura, como essas e tantas, leva-se em conta variações ocorrentes dentro de um curso mediano da economia, e não os desvios graves, súbitos e desproporcionais como os que sucederam na cotação da moeda americana no rastro da gravíssima crise financeira global.

Nos termos da legislação brasileira é razoável se suportar ainda essa senda pela anulação desses ajustes nas exigibilidades estritas dessas cláusulas de liquidação pelo valor inchado do dólar, no princípio expresso no artigo 421 do Código Civil, onde se afirma que a liberdade de contratar é exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Não se pode negar que tais contratos de hedge ou, livremente traduzidos, de proteção financeira, tem uma finalidade de assegurar justamente uma garantia de compensação de perdas possíveis. Portanto, deve-se concluir que sua funcionalidade social fica distorcida, ou aviltada, quando a flutuação da moeda de conta, referência base da operação, sofre um brutal e imprevisível aumento. O que já nos leva ao artigo subsequente do Código Civil, o artigo 422, onde se demanda que as partes devem guardar na execução dos ajustes o princípio da boa-fé, hoje consagrado pelos estudiosos como a "boa-fé contratual". Sempre se observando, como já acima notado, que os bancos, as instituições financeiras, nos contratos de hedge cambial, tratam de estabelecer limites para suas eventuais perdas na liquidação das operações ali tratada. Fixa-se um teto ou no caso, um chão, para além do qual as operações não respondem se a moeda americana passar daquele quantitativo na sua taxa de conversão.

Esse desbalanceamento entre a posição contratual do banco, que é o operador privilegiado do comércio da moeda, e a empresa que procura seu escudo no hedge cambial, também contribui para o questionamento da juridicidade dessas cláusulas de liquidação tão ruinosa. Para além disso, também há que se notar que esses contratos, cuja execução é, por conceito, diferida no tempo, permitem que a parte que se vir afetada por uma obrigação de pagamento tornada excessivamente onerosa em vista de fatos extraordinários e imprevisíveis possa pedir a resolução, o término do ajuste, ou sua revisão. O objetivo é tornar o contrato mais adequado e razoável, conforme permitem os artigos 478, 479 e 480 do Código Civil.

Pelo que se observa, já com uma sólida base legal na ordem jurídica brasileira e com respaldo em uma pioneira decisão da corte coreana em uma hipótese idêntica, as exportadoras brasileiras que se acharam presas a esse desmedido cometimento com liquidações extremamente onerosas podem procurar a revisão ou a anulação dessas cláusulas contratuais que se tornaram abusivas.

João Luiz Coelho da Rocha é advogado e sócio do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

SEC 978: Falta de Assinatura da Cláusula Compromissória Ofende a Ordem Pública

Prezados, o STJ decidiu um caso de arbitragem internacional. O inteiro teor ainda não está disponível, mas a ementa (transcrita abaixo) já permite ponderações.

Pela leitura da ementa, houve um contrato de compra e venda entre empresa italiana (Indutech SPA) e empresa brasileira (Algocentro Armazéns Gerais Ltda.), posteriormente aditado. Tudo indica que havia cláusula compromissória no contrato, mas que ela não foi assinada em particular. Posteriormente, parece ter havido uma disputa e a parte brasileira se recusou a assinar o compromisso arbitral. A parte estrangeira tentou a homologação, mas o STJ recusou, por duas razões: (1) violação da autonomia da vontade (art. 4o, par. 2 da Lei 9307); e (2) ordem pública.

Gostaria de chamar atenção para algumas coisas:

(1) o art. 4, par. 2, da Lei de Arbitragem se refere a contratos de adesão. Será que o contrato era de adesão? Será que o STJ interpretou um contrato de compra e venda internacional, provavelmente padrão, como de adesão? É desejável que o STJ faça isso?

(2) É apropriada a referência à lei de arbitragem, considerando que o Brasil internalizou a Convenção de Nova York de 1958 sobre reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras?

(3) A falta de assinatura na específica cláusula compromissória relmente é uma ofensa à ordem pública tamanha a ponto de prevenir a homologação da sentença estrangeira? Se for, a referência ao art. 4, par. 2 da Lei de Arbitragem passa a fazer mais sentido.

Este é o dispositivo da lei de arbitragem: "§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula."

Esta é a ementa do acórdão:

SEC. ASSINATURA. CLÁUSULA. JUÍZO ARBITRAL.

Impossibilita a homologação da sentença arbitral estrangeira a ausência de assinatura na cláusula de eleição do juízo arbitral contida em contrato de compra e venda, no seu termo aditivo e na indicação de árbitro em nome da ora requerida, porquanto isso ofende o princípio da autonomia da vontade e a ordem pública (art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996). Precedente citado: SEC 967-GB, DJ 20/3/2006. SEC 978-GB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 17/12/2008.

EMENTA
SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. OFENSA À ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. "A inequívoca demonstração da manifestação de vontade de a parte aderir e constituir o Juízo arbitral ofende à ordem pública, porquanto afronta princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico, que exige
aceitação expressa das partes por submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados arbitragem." (SEC nº 967/GB, Relator Ministro José Delgado, in DJ 20/3/2006).
2. A falta de assinatura na cláusula de eleição do juízo arbitral contida no contrato de compra e venda, no seu termo aditivo e na indicação de árbitro em nome da requerida exclui a pretensão homologatória, enquanto ofende o artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96, o princípio da autonomia da vontade e a ordem pública brasileira.
3. Pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira indeferido.

Resp 1.080.046

CUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO. MOEDA ESTRANGEIRA.

Não é ilegal a confissão de dívida em moeda estrangeira oriunda de um contrato de importação que indica como local de pagamento o exterior, tendo como foro de eleição, para solução das controvérsias, a cidade de São Paulo, com credor residente no exterior e devedora e fiadores comerciais domiciliados no Brasil, pois se aplicam as exceções do art. 2º, I e IV, do Dec. n. 23.501/1933. Quanto à aplicação do art. 585, § 2º, do CPC, que exige, para eficácia executiva, a indicação do Brasil como lugar de cumprimento da obrigação, a Turma adotou entendimento consentâneo com a realidade dos fatos negociais modernos. Assim, a residência do devedor em território nacional, a eleição de foro em São Paulo, o local da emissão da cambial e o instrumento da confissão de dívida são fatos que autorizam a constatação de que o cumprimento da obrigação far-se-á no Brasil. REsp 1.080.046-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/9/2008.

Resp 963.525

DIPLOMA. UNIVERSIDADE. EXTERIOR. RECONHECIMENTO AUTOMÁTICO.

Tribunal sempre foi no sentido de entender que a Convenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos, Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latina e no Caribe, Dec. n. 80.419/1977, estabelecia a revalidação automática de diplomas. Entendia também o STJ que esta Convenção teria sido revogada pelo Dec n. 3.007/1999. Na última sessão da Segunda Turma desta Corte, firmou-se o entendimento de que a suposta revogação da convenção pelo Dec. n. 3.007/1999 não ocorreu por não estar correto o procedimento de revogação de convenção internacional. Ademais, a referida Convenção tem conteúdo meramente programático, jamais tendo estabelecido o procedimento de revalidação automática. Em suma, hoje, no Brasil, para revalidar diplomas estrangeiros, a regra é seguir o disposto na Lei de Diretrizes e Bases e adotar os procedimentos que a Universidade entender necessários. REsp 963.525-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/9/2008.

RO 57

NTIMAÇÃO. PAÍS ESTRANGEIRO. IMUNIDADE. JURISDIÇÃO.

Trata-se de apelação reautuada como recurso ordinário (art. 13, II, do RISTJ) contra sentença que indeferiu a petição inicial sem resolução de mérito (art. 267, IV e VI, do CPC), por ter reconhecido que os atos supostamente praticados por agentes de Estado estrangeiro na revolução militar de março de 1964 caracterizar-se-iam como ato de império e por isso são alcançados pela imunidade de jurisdição. A ação foi proposta pelos familiares de ex-presidente deposto em razão daquela revolução, com objetivo de obter a condenação do Estado estrangeiro ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais, pelos prejuízos pessoais e financeiros. Isso posto, a Turma, prosseguindo na renovação do julgamento, conforme voto médio, deu provimento, em parte, ao recurso ordinário, para afastar a extinção do processo e determinar o retorno à vara de origem, para que se proceda à prévia intimação do Estado estrangeiro, que pode ser feita na pessoa de seu representante no País, a fim de se manifestar sobre a aceitação ou não da jurisdição brasileira para julgar a ação. Destacou-se que essa é uma decisão técnica, sem adentrar o mérito, na qual, embora se reconheça imunidade de jurisdição, deixa-se de extinguir o processo, porque a nova ordem jurídica internacional quer dar uma oportunidade para que o Estado estrangeiro aceite ou não a jurisdição brasileira. Sendo assim, essa é uma fase preliminar, a qual se preferiu chamar de intimação em vez de citação, é a condição sine qua non para oportunizar àquele Estado estrangeiro concordar em se submeter, depois é que se promoverá a citação para os efeitos da lei processual. RO 57-RJ, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para o acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 21/8/2008.

RESP 804.306

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL CONCORRENTE. ELEIÇÃO. FORO.

A Turma decidiu que, para fixação de competência internacional concorrente, não obstante as cláusulas de eleição de foro, o Judiciário brasileiro é competente quando a obrigação principal tiver de ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do CPC), visto que é vedado às partes dispor sobre a competência concorrente de juiz brasileiro por força das normas fundadas na soberania nacional, não suscetíveis à vontade dos interessados. Precedentes citados: REsp 251.438-RJ, DJ 2/10/2000, e REsp 498.835-SP, DJ 9/5/2005. REsp 804.306-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/8/2008.

Inteiro teor:

https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=807447&sReg=200502071263&sData=20080903&formato=PDF

SEC 894

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO.

A Corte Especial deferiu o pedido de homologação da sentença arbitral estrangeira, uma vez que não se acham presentes quaisquer motivos que possam inviabilizar o pedido e condenou as requeridas ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que, em atenção ao art. 20, § 4º, do CPC, fixou em R$ 3 mil. A Min. Relatora comprovou que houve uma incorporação da empresa com todos os créditos, os débitos, as obrigações e o universo dos contratos assumidos. A Lei n. 9.307/1996 possui nítido caráter processual e, assim, está sujeita à regra de incidência imediata aos processos em andamento. Dessa forma, é juridicamente inviável o pedido de aplicação do art. 1.097 do CPC, que previa a necessidade de homologação judicial do laudo arbitral para produzir os efeitos de sentença judiciária, dispositivo revogado há quase doze anos. Precedentes citados: SEC 831-EX, DJ 19/11/2007, e SEC 507-EX, DJ 13/11/2006. SEC 894-UY, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgada em 20/8/2008.

Inteiro teor:

https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=808051&sReg=200502030772&sData=20081009&formato=PDF

SEC 868

SEC. CITAÇÃO VÁLIDA. HOMOLOGAÇÃO.

A simplicidade das sentenças estrangeiras, a exemplo das proferidas nos Estados Unidos da América, não inibe a homologação cabível, quando presentes os seus requisitos. No caso, foi devidamente juntada declaração juramentada de entrega de citação judicial e entregue cópia à empresa citada, inexistindo ofensa à soberania nacional e à ordem pública. SEC 868-US, Rel. Min. Nilson Naves, julgada em 6/8/2008.

Inteiro Teor:

CR 3198

CARTA ROGATÓRIA. CITAÇÃO. COBRANÇA. DÍVIDA. JOGO. EXTERIOR. EXEQUATUR. POSSIBILIDADE.

Não afronta a soberania nacional ou a ordem pública a concessão de exequatur para citar alguém no Brasil a fim de que se defenda em ação de cobrança de dívida de jogo contraído em Estado estrangeiro no qual tal pretensão é lícita. AgRg na CR 3.198-US, julgado em 30/6/2008

Inteiro Teor:
https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=799590&sReg=200800690369&sData=20080911&formato=PDF

MS 11308

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA.

CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.

1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93.

2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do CPC).

3.O atentado, como manifestação consistente na alteração do estado fático da lide influente para o desate da causa, pode ocorrer em qualquer processo. Impõe-se, contudo, esclarecer que, quando a ação é proposta, as partes não se imobilizam em relação ao bem sobre o qual gravita a lide. Nesse sentido, não se vislumbra na fruição normal da coisa ou na continuação de atos anteriores à lide (qui continuat non attentan). Assim, v.g., 'em ação de usucapião, como posse justificada, o usucapiente pode construir no imóvel; ao revés, há inovação no estado de fato e portanto comete atentado o réu que em ação reivindicatória procura valorizar o imóvel erigindo benfeitorias úteis no bem, ou o demandado que violando liminar deferida aumenta em extensão a sua infringência à posse alheia. De toda sorte, é imperioso assentar-se que só há atentado quando a inovação é prejudicial à apuração da verdade. O atentado pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive, após a condenação e na relação de execução. (Luiz Fux, in, Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição, Editora Forense, páginas 1637/1638) 4. Mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, ante a publicação da Portaria Ministerial nº 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que ratificou os termos da rescisão contratual procedida pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A - NUCLEP, em 14 de junho de 2004, Ato Administrativo nº 01/2005, de 05 de setembro de 2005, do contrato administrativo de arrendamento C-291/AB -001, celebrado em 16 de dezembro de 1997, com a empresa TMC, terminal Multimodal de Coroa Grande S/A e autorizou tanto a assunção imediata pela NUCLEP, do objeto do contrato de arrendamento C-291/AB 001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. I da Lei 8.666/93, como a ocupação e utilização do local, instalações, necessárias à continuidade do objeto do contrato de arrendamento C-291-001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. II e § 3º, da Lei nº 8.666/93, em afronta às cláusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Arrendamento para Administração, Exploração e Operação do Terminal Portuário e de Área Retroportuária (Complexo Portuário), lavrado em 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: “Cláusula 21.1 – Para dirimir as controvérsias resultantes deste Contrato e que não tenham podido ser resolvidas por negociações amigáveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja.

Cláusula 21.2 - Antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.06.

5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.

6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF, in litteris: "Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração." Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado.

Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos.

A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos.

Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ,Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399).

7. Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada.

8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado “interesse público secundário”. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min.

Eros Roberto Grau.

9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.

10. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.

11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.

12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres.

13. Outrossim, a ausência de óbice na estipulação da arbitragem pelo Poder Público encontra supedâneo na doutrina clássica do tema, verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça." (No sentido da conclusão Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, à página 418).

14.A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC à matéria sub judice, afasta a jurisdição estatal, in casu em obediência ao princípio do juiz natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de 1988).

16.É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem.

(Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003) 17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.

18. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência.

19. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro "atentado" (art. 879 e ss. do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro.

20. A título de argumento obiter dictum pretendesse a parte afastar a cláusula compromissória, cumprir-lhe-ia anular o contrato ao invés de sobrejulgá-lo por portaria ilegal.

21. Por fim, conclui com acerto Ministério Público, verbis: "In casu, por se tratar tão somente de contrato administrativo versando cláusulas pelas quais a Administração está submetida a uma contraprestação financeira, indubitável o cabimento da arbitragem.

Não faria sentido ampliar o conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar vinculada à obra ou serviço executado a benefício auferido pela Administração em virtude da prestação regular do outro contratante.

A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." (fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes.

(MS 11308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.04.2008, DJ 19.05.2008 p. 1)

Inteiro teor:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=757412&sReg=200502127630&sData=20080519&formato=PDF

SEC 2259

SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO. HOMOLOGAÇÃO.

A Corte Especial, ao prosseguir no julgamento, deferiu o pedido de homologação de sentença estrangeira por entender que ela não ofende a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. A alegação de ausência de citação, in casu, não tem procedência, uma vez que o requerido compareceu à audiência de instrução e julgamento realizada pelo juízo estrangeiro e formulou várias reivindicações. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, produzirá efeitos no Brasil somente após um ano da sentença ou mais de dois anos de separação de fato. SEC 2.259-EX, Rel. Min. José Delgado, julgada em 4/6/2008.

Inteiro teor:

https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=750365&sReg=200700658045&sData=20080630&formato=PDF

RO-70 RS

CITAÇÃO. ESTADO ESTRANGEIRO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

Trata-se de ação indenizatória interposta pelo recorrente contra Estado estrangeiro, alegando que viajou àquele país, com passagens de ida e volta compradas e com visto de entrada obtido regularmente. Porém, ao desembarcar, foi colocado em uma sala para interrogatório, e mesmo mostrando ter dinheiro suficiente para a estada, foi obrigado a assinar declaração sem compreender corretamente seu conteúdo, por não ser fluente na língua local. Teve seu visto revogado e foi obrigado a retornar ao Brasil com os documentos retidos pelo comandante do avião. Requereu indenização e compensação por danos morais, pois não houve qualquer indicação das autoridades daquele país do motivo que justificasse o tratamento por ele recebido. Assim, a Turma entendeu que se faça a citação do estado estrangeiro para que este, querendo, oponha resistência à sua submissão à autoridade judiciária brasileira, pois tal medida não encontra óbice nem nos comandos dos arts. 82 e 89 do CPC, que tratam do tema de maneira geral, de competência (jurisdição) internacional brasileira, nem no princípio da imunidade de jurisdição. Para que se classifiquem os atos em de império ou de gestão, necessário que se oportunize a manifestação formal do Estado, daí a necessidade de sua citação. Precedentes citados: RO 41-RJ, DJ 28/2/2005; RO 64-SP, e RO 57-RJ. RO 70-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/5/2008.

Inteiro teor em: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=786809&sReg=200800563923&sData=20080623&formato=PDF